فصل اول: نگرش مختلف مکاتب نسبت به دین، تعریف و ماهیت آن
مبحث اول: نگرش مختلف مکاتب حقوقی نسبت به دین
گفتار اول: نگرش مکتب حقوقی رم نسبت به دین
گفتار دوم: نگرش مکتب مادی – موضوعی نسبت به دین
گفتار سوم: نگرش مکتب فقهی اسلام به دین
مبحث دوم: تعریف و ماهیت دین
گفتار اول: تعریف لغوی دین
گفتار دوم: تعریف و ماهیت دین در نزد فقها
بند اول: تعریف دین در نزد فقهای عامه
دین در معنای خیلی اعم
دین درمعنای اعم
دین در معنای اخص
بند دوم: تعریف دین از دیدگاه فقهای امامیه
دین در معنای خیلی اعم
دین در معنای اعم
دین در معنای اخص
گفتار سوم: تعریف دین از نظر حقوقدانان
گفتار چهارم: تفاوت دین حقوقی و فقهی
بند اول: تفاوت در میزان اهمیت رابطه دائن و مدیون
بند دوم: تفاوت در گستره موضوعات
بند سوم: تفاوت در منشأ دین
بند چهارم: تفاوت در زمان انقضاء دین
گفتار پنجم: خصائص و ویژگی های دین
فصل دوم: مقایسه دین با برخی نهادهای حقوقی مشابه و بررسی و تحلیل ذمه
مبحث اول: مقایسه دین با نهادهای حقوقی مشابه آن
گفتار اول: التزام
بند اول: تعریف لغوی التزام
بند دوم: تعریف فقهی التزام
بند سوم: تعریف حقوقی التزام
بند چهارم: رابطه دین و التزام
گفتار دوم: تعهد
بند اول: تعریف لغوی تعهد
بند دوم: تعریف فقهی تعهد
بند سوم: تعریف حقوقی تعهد
بند چهارم: رابطه دین و تعهد
مبحث دوم: بررسی و تحلیل ذمه
گفتار اول: معنای لغوی ذمه
گفتار دوم: معنای حقوقی ذمه
گفتار سوم: خصائص و ویژگیهای ذمه
گفتار چهارم: دیونی که به ذمه تعلق نمی گیرد
گفتار پنجم: آغاز و پایان ذمه
بخش اول: بررسی حقوقی معامله خرید و فروش دین
فصل اول: ماهیت عقد بیع و شرایط دین مورد معامله
مبحث اول: شناخت عقد بیع
گفتار اول: تعریف و مفهوم بیع
بند اول: تعریف لغوی بیع
بند دوم: تعریف بیع در قرآن
بند سوم: تعریف قانون مدنی و نقائص آن
بند چهارم: تعاریف دیگر بیع و نقد آنها
بند پنجم: تعریف انتخابی بیع
گفتار دوم: امکان دین بودن مبیع
مبحث دوم: شرایط دین مورد معامله
گفتار اول: دین باید موجود و ثابت در ذمه باشد
گفتار دوم: معین بودن دین و مدت آن
گفتار سوم: منفعت عقلایی دین
گفتار چهارم: مشروع بودن دین
فصل دوم: اوصاف معامله خرید و فروش دین و مقایسه آن با معاملات مشابه دیگر
مبحث اول: اوصاف و ویژگی معامله خرید و فروش دین
گفتار اول: خرید و فروش دین، بیع مالم یقبض نیست.
گفتار دوم: خرید و فروش دین یک عقد تبعی است
گفتار سوم: خرید و فروش دین یک عقد لازم است
گفتار چهارم: خرید و فروش دین یک عقد تملیکی است
مبحث دوم: مقایسه معامله خرید و فروش دین با عقود دیگر
گفتار اول: تمایز معامله خرید و فروش دین از معامله سلف
گفتار دوم: تمایز معامله خرید و فروش دین با تبدیل تعهد بوسیله تبدیل دائن
گفتار سوم: تمایز معامله خرید و فروش دین و انتقال طلب
گفتار چهارم: تمایز خرید و فروش دین و حواله
بخش دوم: بررسی فقهی فروش دین، فروش دین به دین و بیع کالی به کالی
فصل اول: بررسی فقهی فروش دین
مبحث اول: فروش دین از نظر فقهای عامه
گفتار اول: فروش دین به شخص مدیون
گفتار دوم: فروش دین به شخص ثالث
بند اول: دیدگاه علمای حنبلی
بند دوم: دیدگاه علمای شافعی
بند سوم: دیدگاه علمای مالکی
بند چهارم: دیدگاه علمای حنفی
مبحث دوم: فروش دین از نظر فقهای امامیه
گفتار اول:فروش دین به شخص مدیون
گفتار دوم: فروش دین به شخص ثالث
بند اول: دلایل منع فروش دین به شخص ثالث
بند دوم: دلایل جواز فروش دین به شخص ثالث
بند سوم: میزان مراجعه مشتری به مدیون
مبحث سوم: مفهون ربا و تعیین مصادیق آن
گفتار اول: تعریف ربا
بند اول: تعریف لغوی ربا
بند دوم: تعریف اصطلاحی ربا
1-تعریف ربا در مذهب حنبلی
2-تعریف ربا در مذهب حنفی
3-تعریف ربا در مذهب شافعی
4-تعریف ربا در مذهب مالکی
5-تعریف ربا در مذهب امامیه
گفتار دوم: انواع ربا
بند اول: ربای قرضی
بند دوم: ربای معاملی
گفتار سوم: شرایط تحقق ربای معاملی
بند اول: مکیل و موزون بودن عوضین
1-ملاک مکیل و موزون بودن اجناس
بند دوم: اتحاد در جنس معاوضین
1-اتحاد جنس
2-ملاک اتحاد جنس
الف) اتحاد در اسم
ب) اتحاد در مبداء
بند سوم: تفاضل «زیادی»
فصل دوم: بررسی فقهی فروش دین به دین و بیع کالی به کالی
مبحث اول: بررسی مستند حرمت فروش دین به دین
مبحث دوم: بررسی علت اختلاف در مصادیق فروش دین به دین
گفتار اول: فعلیت یا حدوث دین در هنگام عقد
گفتار دوم: اطلاق عنوان دین به دیون مؤجل و حال
مبحث سوم: بررسی صور و اشکال گوناگون معامله فروش دین به دین
گفتار اول: چهار صورت فروش دین که قطعاً باطل است.
گفتار دوم: صورتهایی که ثمن یا مبیع دین موجل سابقی باشند که در هنگام معامله اجل آنها سر رسیده شده است.
گفتار سوم: صورتهایی که عوضین دین سابقی بوده که موجل به اجلی نباشند
گفتار چهارم: صورتهایی که یکی از عوضین به صورت دین ضمن معامله ایجاد گردند
مبحث چهارم: بیع کالی به کالی
گفتار اول: تبیین مفهوم بیع کالی به کالی
بند اول: مفهوم لغوی
بند دوم: مفهوم اصطلاحی
گفتار دوم: بررسی فقهی بیع کالی به کالی
بند اول: نکات راجع به بیع سلف
بند دوم: ضرورت قبض ثمن در مجلس بیع سلف
مبحث پنجم: شأن صدور روایت ناهیه از بیع دین به دین و کالی به کالی
بخش سوم: خرید و فروش دین پولی (تنزیل) و جایگاه آن در حقوق ایران
فصل اول: خرید و فروش دین پولی (تنزیل)
مبحث اول: تعریف تنزیل و رابطه آن با خرید و فروش دین
گفتار اول: تعریف تنزیل
بند اول: تعریف لغوی
بند دوم: تعریف اصطلاحی
گفتار دوم: رابطه تنزیل و خرید و فروش دین
مبحث دوم: تبیین صحت معامله خرید و فروش پول
گفتار اول: ریشه لغوی ، تعریف پول و بررسی مالیت آن
بند اول: ریشه لغوی پول
بند دوم: تعریف اصطلاحی
بند سوم: بررسی مالیت پول با توجه به تعریف مال
گفتار دوم: بررسی ملاک مالیت پول های اعتباری
بند اول: ملاک مالیت پول، اعتبار دولتها است
بند دوم: ملاک مالیت پول، عرف و اجتماع است
بند سوم: ملاک مالیت پول، دولت و عرف است
گفتار سوم: بررسی صحت معامله خرید و فروش پول
بند اول: قول کسانی که ادعا دارند خرید و فروش پول تحقق پیدا نمی کند
بند دوم: قول به عدم جواز به علت حاکی بودن پول از طلا و نقره
بند سوم: قول به جواز خرید و فروش پول های اعتباری (اسکناس)
گفتار چهارم: دلایل صحت خرید و فروش اسکناس
مبحث سوم: تعجیل مؤجل دین
مبحث چهارم: عدم تسری آثار سوء معاملات ربوی به تنزیل
فصل دوم: جایگاه تنزیل در حقوق ایران
مبحث اول: مستند قانونی تنزیل
مبحث دوم: شرایط لازم جهت تنزیل
نتیجه
منابع
ضمایم
بخش اول: بررسي حقوقي معامله خريد و فروش دين
فصل اول: ماهيت عقد بيع و شرايط دين مورد معامله
طرح بحث خريد و فروش (بيع) در اين نوشتار بدين جهت است كه موضوع رساله خريد و فروش دين است و بديهي است كه اين معامله از لحاظ حقوقي و فقهي بررسي گردد.
اما ابتدا مي‌بايست عقدبیع تبيين گردد تا كاملاً روشن شود كه آيا معامله نسبت به دین در قالب این عقد توجيه‌پذير است.همچنین شرایط دین نیز بررسی مگردد.
مبحث اول شناخت عقد بیع
در گفتار اول بيع از لحاظ لغوي، مفهوم بيع در قرآن كريم و سپس تعريف بيع مطابق قانون مدني ايران و برخي كشورها از جمله انگلستان و مصر و همچنين تعاريف ارائه شده ديگر توسط فقهاي عظام ذكر و شرح مختصري داده مي‌شود و در آخرباروشن شدن ماهیت آن، تعريف پيشنهادي از بيع ارائه مي‌گردد.
گفتار اول: تعريف و مفهوم بيع
بند اول: تعريف لغوي بيع
لفظ بيع از نظر لغوي مصدر باع مي‌باشد كه عبارتست از «مبادله مال به مال[1]» مراد از كلمه اول مال مبيع و مراد از مال دوم در عبارت همان ثمن و عوض معامله است كه مشتري آنرا به بايع منتقل مي‌كند[2].
بيع در زبان فارسي به معناي خريد و فروش است و به همين دليل از اضداد است. و غالباً از اخراج مبيع از تملك در مقابل ثمن اطلاق مي‌گردد[3]. اما بر «شراء» يعني اخراج ثمن از تملك در مقابل مبیع نيز اطلاق مي‌گردد. در حديث منقول از پيامبر اكرم (ص) كه فرموده‌اند: «هيچيك از شما نبايد هنگامي كه برادرش در حال بيع است در معامله او دخالت كند[4].»، در معناي شراء استعمال گرديده است زيرا معروف است كه زماني كه مشتري اول در حال معامله و خريد كالا از بايع است مشتري ديگر با افزودن بر قيمت آن كالا در خريد مشتري اول دخالت مي‌كند و لذا نهي بر مشتري واقع گرديده است نه بر بايع.
بنابراين كلمه بيع در لغت از اضداد بوده و هم در مورد فروش و هم خريد كالاها به كار برده مي‌شود« اما نبايد از نظر دور داشت كه اين كلمه در عرف بيشتر در مورد فروش يعني فعلي كه توسط بايع صورت مي‌گيرد استعمال مي‌شود و اين امر با توجه به اين كه الفاظ حمل بر معاني عرفي آنها مي‌باشد حائز اهميت است و به همين دليل است كه در عقد بيع اصالت با تمليك مبيع به شخص خريدار است و تملك امري فرعي است[5].»
بند دوم: تعريف بيع در قرآن
«عقد بيع از معدود عقودي است كه در قرآن چندين بار از آن ياد شده است[6]» و چون این كتاب آسماني مسائل را بطور كلي مطرح كرده، از اينرو الفاظ بيع را در معناي عام آن به كار برده، يعني در مطلق مبادلات و دادوستد به كار رفته است.
گاهي اين لفظ در باب تفاعل به كار رفته است مثل (... و اشهدوا اذا تبايعتم[7]) يعني هنگامي كه مي‌خواهيد خريد و فروش كنيد بر معامله خود گواه بگيريد. و نيز در جاي ديگر از قرآن بصورت مصدر به كار رفته است. مثل (... فاسعوا الي ذكرالله و ذروا البيع[8]) در اين آيه لفظ بيع به عنوان مصدر و به معناي معاملات جزئي و كلي و تجاري به كار رفته است و كليه معاملات و دادوستد را شامل مي‌شود و يا در آيه (... احل الله البيع و حرموا الربا ....[9]) به عنوان مصدر همراه با الف و لام جنس به كار رفته است. در قرآن شراء كه لفظ مخالف بيع است به معناي بيع آمده است[10] و (شروه بثمن بخس دراهم معدوده[11]) او را به بهاي اندك و به چند درهم فروختند. با اين حال عليرغم ذكر اين عقد در قرآن كريم بنا به صراحت اكثر فقهاي عظام[12] بيع نه داراي حقيقت شرعي است و نه حقيقت متشرعه، بلكه بيع يك مفهوم عرفي است و ذكر آن در كتاب آسماني دلالت بر امضاي اين عقد توسط شارع مقدس است.
بند سوم: تعريف قانون مدني و نقائص آن
از تعريف قانون مدني آنچه كه فهميده مي‌شود اين است كه:
(1) به مجرد وقوع عقد بيع، مشتري مالك مبيع مي‌شود و فروشنده مالك ثمن، به عبارت ديگر عقد بيع يك عقد تمليكي است.
(2) مبيع بايد عين باشد. بنابراين اين تعريف شامل بيع منفعت، حق، اموال غير مادي نخواهد شد.
(3) بيع از عقود معوض است.
تعريف ارائه شده از بيع با تعريفي كه از عقد شده است سازگاري ندارد. قانونگذار در ماده 183 قانون مدني در تعريف عقد مقرر مي‌دارد: (عقد عبارتست از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها واقع شود.) در اين تعريف عقد يك تعهد دانسته شده است. در حالي كه عقد بيع يك عقد تمليكي است. علت اين تعارض به نظر عده‌اي از حقوقدانان از دوگانگي منبع اقتباس ناشي شده است[13]. بدين ترتيب كه ماده 338 قانون مدني از متون فقهي و ماده 183 از ماده 1101[14] قانون مدني فرانسه اقتباس گرديده است. از نظر عده ديگر تعريف عقد در ماده 183 قانون مدني وجه اشتراك بين تعريف فقها و تعريف قانون مدني فرانسه است[15]. در عين حال عده‌اي بر اين عقيده‌اند كه قانون مدني كشورمان از قانون مدني كشور فرانسه اقتباس نگرديده و شباهت در تعريف، دليلي بر اقتباس نمي‌باشد. بلكه تعريف ارائه شده از عقود در ماده مذكور را به فقها و انديشمندان اسلامي نسبت داده‌اند[16]. به هر حال تعريف مندرج در ماده 183 شامل عقود عهدي است و ظاهراً عقود تمليكي را در بر نمي‌گيرد[17].
براي رفع اين تعارض از سوي حقوقدانان راه‌حل‌هايي ارائه شده كه به نقل و تبيين آنها پرداخته مي‌شود:
الف- از نظر برخي از آنان براي جمع بين عقود عهدي و تمليكي مي‌بايست هنگام انعقاد عقد بيشتر آنها را عهدي تلقي كنيم. ليكن بعداً موجب انتقال مالي از دارايي يكي از طرفين به دارايي طرف ديگر بوجود مي‌آيد. حتي اگر قرارداد در بدو امر تمليكي باشد، شخص انتقال دهنده را به تسليم مال مكلّف مي‌دارد و بدين طريق يك تعهد تبعي بر ذمه وي ايجاد مي‌گردد[18].
البته اين راه‌حل، نمي‌تواند تعارض بين دو ماده را برطرف سازد[19]. چرا كه ماده 183 قانون مدني ناظر به اثر اصلي عقد است و اثر اصلي عقد بيع مطابق تعريف آن در ماده 338 قانون مدني تمليك مبيع و ثمن است و تعهدي كه در عقد بيع بوجود مي‌آيد يك تعهد تبعي و فرعي است و به عبارت ديگر در عقد بيع مستقيماً تعهدي ايجاد نمي‌گردد[20]. بنابراين اگر ما بيع را به عنوان يك عقد تمليكي (ماده 338 ق.م) بپذيريم ديگر نمي‌توانيم اثر بارز آن را كه تمليك است، چشم‌پوشي كرده و تعهد به تمليك و يا تسليم آنرا مدنظر قرار دهيم[21].
ب- از نظر برخي ديگر از حقوقدانان براي حل تعارض اين دو ماده بايد قائل به اين مطلب شويم كه به نظر قانونگذار اثر اصلي همه عقود، ايجاد تعهد است ولي هرگاه اين تعهد به محض ايجاد اجرا شود عقد تمليكي است اما اگر ابتدا دين بوجود آيد و اجراي تعهد به تأخير افتد عقد عهدي است[22]. مي‌توان گفت كه تعهد در ماده 183 ق.م آمده است رابطه حقوقي است كه به موجب آن متعهدٌ له مي‌تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغي پول، يا انتقال چيزي و يا انجام متعهدٌ به بكند. منتهي ممكن است اثر تعهد در حين عقد حاصل گردد مانند بيع (ماده 338 ق.م) كه به محض ايجاب و قبول انتقال مالكيت كه نتيجه تعهد انتقال است، هم بروز مي‌كند (بند 1 ماده 362 ق.م) و ممكن است اثر آن بعداً ظاهر گردد مانند تعهد مقاطعه كار به ساختن خانه طبق نقشه معين. بنابراين انتقال مال در عقود بدون تعهد امكان ندارد[23]. ماده 214 ق.م نيز اين مطلب را تأييد مي‌كند. چرا كه به موجب اين ماده مورد معامله كه ممكن است مال يا عملي باشد بايد هميشه همراه با تعهد باشد[24]. از نظر اين دسته از حقوقدانان در حقوق اسلام اساساً هر عقدي يك تعهد است و حديث (العقود: العهد) بيانگر همين مسئله است[25].
با توجه به اين كه در فقه اماميه و حقوق ايران، انتقال مالكيت در عقد بيع به محض انعقاد عقد و بدون ايجاد تعهدي حاصل مي‌گردد و اين امر را عبارات فقهاي عظام مثل محقق حلي و شيخ انصاري (ره) نظير «المبيع يملك بالعقد» بيان نموده‌اند. پذيرش اين نظريه به راحتي امكان‌پذير نيست. زيرا اگر نظريه فوق را بپذيريم بايد بگوييم عقد بيع با لحاظ رضايي بودن آن عبارتست از ايجاد و اجراي فوري و خودبخودي تعهد به انتقال. زيرا هر عقدي يك تعهد است. در حالي كه كلمات و عبارات فقها اين امر را تأييد نمي‌كند[26]. مضافاً بر فرض اينكه بپذيريم تمليك، تعهدي است كه به سرعت اجرا مي‌شود در اين صورت پس از عقد تعهد باقي نمي‌ماند كه موضوع آن تمليك باشد. زيرا تعهد به محض اجرا از بين مي‌رود و بنابراين تصور وجود تعهد در اين مقام تنها داراي جنبه نظري و تخيلي بوده و فايده عملي ندارد[27].
ج- از نظر بعضي ديگر راه‌حل نهايي براي حل تعارض اين دو ماده، تعهد مندرج در ماده 183 قانون مدني در معناي فقهي آن تعريف و تبيين گردد[28]. همانطور كه در بخش مقدماتی نيز ذكر گرديد تعهد در معناي فقهي يعني بر عهده گرفتن و پيمان و قرار و نهاد گذاشتن. اما تعهد در معناي حقوقي آن عبارتست از التزام شخصي در مقابل ديگري به انجام فعل يا ترك فعل و يا انتقال مالي بنابراين در عقود تمليكي كه به محض انعقاد عقد مورد معامله به ملكيت طرف عقد درمي‌آيد تعهد در معناي حقوقي آن وجود نخواهد داشت. اما در اصطلاح فقهي يعني قرار گذاشتن و بنا نهادن، كه از اين ديدگاه مي‌توان گفت كه هم در عقود عهدي و هم در عقود تمليكي، تعهد وجود دارد به اين صورت كه در عقود عهدي، طرفين بنا و قرار مي‌گذارند كه فلان كار را انجام دهند و در عقود تمليكي هم طرفين قرار مي‌گذارند كه وضعيت حقوقي خاصي به محض انعقاد عقد حاصل آيد[29]. مثلاً در عقد بيع، تعهد بايع و مشتري به اين معنا است كه با هم قرار مي‌گذارند كه مبيع از آن مشتري و ثمن از آن بايع باشد و اين كه قانون مدني در ماده 338 بيع را به تمليك عين به عوض معلوم تعريف نموده از تعهد به معناي به عهده گرفتن انجام كاري سخن به ميان نياورده است. به مدد توسعه‌اي كه «تعهد» در مصطلح فقها واجد آن است، به نظر مي‌رسد كه تعارض ظاهري ميان مواد 183 و 338 قانون مدني را رفع مي‌نمايد. با اين بيان در عقد بيع طرفين متعهد مي‌شوند به عبارت ديگر قرار مي‌گذارند كه مبيع از آن مشتري و ثمن از آن بايع باشد. مي‌توان گفت كه تعهد در اينجا در معناي حقوقي صرف آن يعني التزام به انجام كار نيست تا ايراد شود كه چون در عقود تمليكي پس از انعقاد عقد، كاري براي انجام دادن باقي نمي‌ماند لذا اخذ مفهوم تعهد در آن بي‌معنا است. بلكه در اين كاربرد فقهي، تعهد به معناي قرار گذاشتن و بنا گذاردن است.
مي‌توان گفت كه تعهد در اصطلاح فقها داراي كششي فراتر از حد يك وظيفه و تكليف كه بايد آنرا به انجام رسانيد، مي‌باشد. به طوري كه نفس انتقال مالكيت نيز در قالب تعهد به معناي قرار گذاردن و بنا نهادن مي‌توان تحقق يابد و به اين ترتيب ماده 183 قانون مدني شامل عقود تمليكي نيز مي‌شود. به نظر مي‌رسد با اين تعبير بتوان تعارض ميان مواد 183 و 338 ق.م را رفع نمود و اين راه‌حل بر راه‌حلهاي قبلي ترجيح دارد.[30]
به هر حال اگر هيچكدام از راه‌حلهاي مذكور پذيرفته نشود، مي‌توان گفت كه ماده 183 ق.م جامع نيست و بايد به گونه‌اي اصلاح شود كه شامل عقود تمليكي نيز گردد. چنانكه برخي از فقها[31] و حقوقدانان[32] معاصر با انتقاد از تعريف عقد در ماده 183 قانون مدني، عقد را تعريف كرده و تمليكي بودن را هم در مفهوم آن جاي داده‌اند[33].
ايراد دیگری كه بعضي از حقوقدانان[34] به تعريف بيع در قانون مدني نموده‌اند اين است كه تعريف ارائه شده از عقد بيع شامل عقد صلح هم مي‌شود. البته اين نظر مورد قبول نيست و در رد آن مي‌توان گفت اساس عقد صلح، تسالم و سازش است[35]. « به عبارت ديگر عقد بيع عبارتست از تمليك عين به عوض معلوم، اما صلح عبارتست از تسالم بر امري معلوم. حتي اگر صلح در امري منجر به تمليك مال گردد باز هم بيع تلقي نمي‌گردد. زيرا اگر حقيقت صلح تمليك باشد بايد خواص آنرا نيز داشته باشد، در حالي كه اين طور نيست[36].» به عنوان مثال در مورديكه عيني در دست «الف» است و «ب» نسبت به آن ادعا دارد اگر شخص «الف» از «ب» درخواست نمايد كه عين مذكور را به او صلح كند، در اين صورت اين درخواست، اقرار به نفع مدعي «ب» محسوب نمي‌گردد به دليل اين كه اگرچه ممكن است صلح، در برخي موارد مفيد تمليك باشد اما حقيقت آن تمليك نيست بلكه تسالم است. برعكس اگر «الف» از «ب» درخواست كند كه عين را به او تمليك نمايد، اين درخواست اقرار به نفع «ب» است چرا كه در اين حالت «الف» در واقع به عدم مالكيت خود اقرار نموده است. برخي از فقها[37] در تمايز بين عقد صلح و عقد بيع فرموده‌اند« كه در عقد بيع هر جزئي از عوض در مقابل جزئي از معوض قرار مي‌گيرد در حالي كه در صلح اين‌گونه نيست. زيرا «منشأ» در عقد صلح، تسالم است و تسالم امري بسيط و غير قابل تبعيض است.» به هر حال عقد بيع كه تعريف آن در قانون مدني ذكر شده است آثار و احكام خاص خود را دارد در حالي كه صلح قالب مشتركي براي هم معاملات است كه شرايط عمومي قراردادها را لازم دارد ولي آثار خاصه عقود بر آن بار نمي‌شود. ماده 758[38] قانون مدني به روشني بيانگر اين مطلب است.
اساسي‌ترين اشكالي كه بر تعريف بيع در قانون مدني وارد است انحصار مبيع در عين بودن است. كه اين امر مورد انتقاد فقهاي عظام[39] و حقوقدانان[40] نيز قرار گرفته است. حتي از نظر برخي از آنان ماده 338 ق.م با تصويب قوانين بعدي (ماده 22 قانون تأسيس اوراق بهادار مصوب سال 1345[41]، ماده 5 قانون اصلاحات ارضي مصوب سال 1347 درباره بيع قبوض اقساطي[42] و بيع حق سرقفلي همراه با عقد اجاره[43]) عملاً نسخ شده است[44]. البته تصويب قوانين بعدي دليلي بر نسخ ماده 338 قانون مدني محسوب نمي‌شود زيرا كه اصل بر عدم نسخ است. ضمناً با اصلاحاتي كه در بعضي از مواد اين قانون در سالهاي بعد صورت گرفته، قانونگذار در خصوص نسخ اين ماده، صراحتي به ميان نياورده است. امروزه در جامعه شاهد خريد و فروش اموال غيرمادي[45] نظير حق سرقفلي، حق مؤلف، سهام شركتها و ... هستيم. عرف اين‌گونه معاملات را بيع تلقي مي‌نمايد[46]. بطور مثال ممكن است روزانه چندين بار با عبارت «سرقفلي اين مغازه بفروش مي‌رسد» در خيابانها و بازار و مجتمع‌هاي تجاري برخورد مي‌كنيم. در حالي كه اين معاملات از شمول ماده 338 قانون مدني خارج است و «تعريف اين ماده مضيق است[47].»
عقد بيع يك مفهوم عرفي است و بهتر است تعريف آن نيز منطبق با معاملات صورت گرفته و قالب اين عقد توسط عرف و اجتماع اصلاح گردد. تعريف مندرج در ماده 338 قانون مدني به تقليد از نظرات فقهاي عظام گذشته تدوين يافته است[48]. در فرهنگ و عرف قديم غالب اموالي كه در اختيار و دسترس مردم و بلكه مورد نياز آنها بود و معاملات نسبت به آنان صورت مي‌گرفت عين بود[49]. و عرف مردم نسبت به اموال غيرمادي شناخت و تصوري نداشت. اما امروزه مالكيت افراد نسبت به اموالي نظير حق سرقفلي، سهام شركتها و حق مؤلف و غيره كاملاً پذيرفته است و همانطور كه ذكر گرديد عرف معامله نسبت به آنها را بيع تلقي مي‌نمايد و بهتر است اين امر در تعريف بيع لحاظ گردد. حقوق كشورهاي ديگر مطابق با اين تحول اجتماعي اصلاح گرديده است. تعريفي كه از بيع در قانون مدني مصر ارائه شده مضيق و محدود به اعيان نمي‌باشد. به موجب ماده 418[50] قانون مدني آن كشور «عقد بيع، عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم و متعهد به انتقال مالكيت شئ يا حق مالي به شخص ديگري در مقابل ثمن نقدي مي‌گردد.»
در اين تعريف دو عنصر اساسي براي بيع ذكر شده است[51].
اولاً به موجب عقد بيع مالكيت فروشنده نسبت به اعيان و تمام حقوق مالي كه دارد به خريدار منتقل مي‌گردد و تمليك محدود و منحصر به اموال مادي و اعيان ندارد.
ثانياً اين انتقال صرفاً در مقابل دريافت ثمن نقدي صورت مي‌گيرد[52]. البته نظر به اين كه امروزه پول شاخص و نماينده ارزش كالاها و اجناس است و در اكثر معاملات خريد و فروش، پول عوض قرار داده مي‌شود با عرف كنوني مطابقت بيشتري دارد.
در حقوق كشور انگلستان به موجب ماده 1[53] قانون بيع مصوب 1979 عقد بيع عبارتست از «عقدي كه به موجب آن فروشنده مالكيت كالايي[54] را در ازاي عوض پولي (نقدي) به خريدار منتقل يا تعهد به انتقال مي‌نمايد[55].»
اصطلاح كالا به موجب بند 1 ماده 61 همان قانون توسط قانونگذار صريحاً تعريف شده است «كالا عبارتست از تمامي اموال منقول شخصي به غير از اموال غير مادي و پول[56]» بنابراين كالا براساس تعريف قانوني صرفاً به اعيان مادي اطلاق مي‌گردد[57] و بر همين اساس اموال غير مادي نظير حق تأليف، حق مبتكران و صنعتگران با وجود اين كه به صراحت قانونگذار در زمره اموال منقول محسوب مي‌گردند[58] اما نقل و انتقال آنها تابع قانون ديگري است[59].
بنا به مراتب فوق‌الذكر اصلح است قانونگذار ما نيز در جهت تطابق بيشتر با تحولات اجتماعي و قوانين صريحي را در خصوص نقل و انتقال اين‌گونه اموال وضع نمايد و بهتر است با لحاظ حقيقت عرفیه عقد بيع و ماده 338 اصلاح گردد به نحوي كه بيع مختص اعيان نباشد بلكه به تمام اموالي كه مطلوب و مورد درخواست افراد جامعه است و جامعه و عرف حاضر به پرداخت مالي در ازاي مالكيت آنها داشته باشند تسري يابد و به جاي كلمه عين مندرج در ماده لفظ «مال» جايگزين گردد.
در همين راستا برخي از فقها، با توجه به حقيقت عرفيه بيع، از مضيق بودن مورد معامله در عقد بيع و انحصار آن در اعيان انتقاد نموده و بيع را «به مبادله مال به مال» تعريف نموده‌اند. مسلماً اگر نقل و انتقال اموال غير مادي در ازاي معوض در قالب عقد بيع صورت بگيرد مزيت آن اين است كه احكام و قواعد مربوط به اين معاملات هم مشمول احكام بيع خواهد بود و موجب احتراز از اختلاف نظرها و تشتت آراء و تمسك به قياس‌هاي ناروا و بي‌اساس خواهد شد. همچنين پيوستن انتقال اموال غير مادي به بيع ما را به خانواده حقوق جهاني نزديك مي‌كند و موجب همگامي و يكنواختي قواعد حقوقي كه هدف مطلوب هر نظام حقوقي است مي‌شود. چرا كه در حقوق بعضي از كشورها نظير مصر همانطور كه ذكر شد انتقال اموال غير مادي به صراحت در مفهوم بيع گنجانده شده است.
البته با وجود اين كه ماده 338 قانون مدني اختصاص به اعيان دارد اما نقل و انتقال ديون در مقابل عوض در قالب عقد بيع امكان‌پذير و موجه است. همانطور كه قبلاً در بخش نخست ذكر گرديد دين در معناي اخص آن عبارتست از كلي في الذمه و مطابق نظر فقها و انديشمندان اسلامي و كلي في الذمه يكي از شاخه‌ها و مشتقات عين است[60]. و مطابق نظر ايشان«مراد از عين آن چيزي است كه اگر در عالم خارج موجود شود، جسمی مشتمل بر ابعاد ثلاثه يعني عرض و طول و ارتفاع باشد.[61]»
براساس همين نظر كه فقهاي اماميه مبيع را مختص به عين معين ندانسته‌اند بلكه عين را در مقابل منفعت و حق مي‌دانسته و شامل عين شخصي، كلي مشاع، كلي در معين، كلي در ذمه و دين تلقي نموده‌اند[62].
عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدید
